*Prof. Dr. Doğan GÖÇMEN yazdı...
Son 10 yıldır günlük hayatımızda en sık kullandığımız kavramlardan birisi kuşkusuz anayasa kavramıdır. Sürekli yeni bir anayasa ihtiyacından bahsediliyor. Oysa yakın zamanda birçok büyük değişiklik yapılmış ve referandum ile kabul edilmişti. Anlaşılan neredeyse adından başka bir şey kalmayan “12 Eylül Anayasası” da çeyrek yüzyıldır iktidarda olan hükümete artık dar gelmeye başlamış olmalı ki yeni bir anayasa talep ediliyor...
Eğer Mümtaz Soysal’ın 100 Soruda Anayasanın Anlamı adlı eserinde belirttiği gibi anayasa sözcüğünün devlet için temel bir kuruluş anlamı var ise, anayasa neden adeta bir yazboz tahtasına çevriliyor? Anayasa tarihçilerinden Dieter Grimm, “anayasaların başarısında ve başarısızlığında, içeriklerinde ve geçerlilik güçlerinde toplumdaki güç ilişkileri ve düzen tasavvurları okunabilir” diyor...
Bu, ülkemizde sürekli ve hızlı bir şekilde değişen güç ve iktidar ilişkilerinin bir yansıması olarak düzen tasavvurlarının hızlı bir şekilde nasıl değiştiğine işaret ediyor. Bu hızlı değişiklik sonucu ortaya çıkan farklı görünümlere bir anlam verebilmek için ilkesel sorgulamaya ihtiyacımız var.
Öyleyse soralım: Nedir anayasa?
Soysal’a göre, “anayasa öyle bir yasa ki, devletin temel yapısını ve bu yapının başlıca işleyiş kurallarını gösteriyor.” Bu durumda yazboz tahtasına dönen sadece anayasa değildir. Soysal, “batı dillerinin pek çoğundaki ‘anayasa’ sözüne kaynaklık eden lâtince ‘constitutio’ kelimesi” olduğuna dikkat çekiyor. Bu sözcük konumuz bağlamında “devletin temel yapılarını ve bu yapıların içindeki güçlerin durumunu gösteren” belgelerin toplamı için kullanılmıştır. Fakat antik Roma ile kurulan bu etimolojik süreklilik ilişkisi yanıltmamalıdır. Yukarıda işaret ettiğim “politeia” kavramı da bizi antik Yunana geri göndermektedir...
Erkin ne olduğu, neden veya nereden kaynaklandığı, nasıl temellendirilebileceği ve nasıl sınırlandırılabileceği gibi sorular arkaik sorulardır. Carl Schmitt gibi muhafazakâr anayasa hukukçuları, antik çağın anayasa problemine verdiği çoktan aşılmış yanıtların bazılarını yeniden canlandırarak, ortaçağın yaklaşımlarıyla birleştirerek modern toplumların hukuksal problemlerine yanıt vermeye çalışırlar. Böylelikle modern güç ve tahakküm ilişkileri ve kurumları sanki tanrısal olarak verilmiş ve değişmez ezeli ve ebediymiş gibi gösterilmeye çalışılır...
Buna karşın G.W.F. Hegel, Hukuk Felsefesi adlı eserinde belirttiği gibi “eski anayasaların monarşi, aristokrasi ve demokrasi ayrımı, ayrılmamış tözsel birliği temel almaktadır ki bu daha kendi iç farklılaşmasına (kendi içinde gelişmiş bir örgüt) ve böylelikle derin ve somut akıllılığa henüz gelmemiştir.” Hegel bununla antik çağın insanın insana insan olarak baktığı eşitlik ve özgürlük çağına henüz varamadığını belirtiyor. Bu nedenle aynı eserinde “feodal monarşi”den farklı olarak “anayasal monarşi”yi, yani erkin bir anayasaya dayandırılması fikrini “daha yeni dünyanın eseri” olarak tanımlıyor...
Buna göre erkin meşruluğu ancak anayasaya uygun bir şekilde oluşabilirdi. Grimm, aşağıda ayrıntılı olarak ele alacağım gibi halk egemenliğine dayanan anayasa fikrinin Amerika’dan Avrupa’ya geldiğini ve ondan beri de “erkin temellendirilmesine ve erkin sınırlandırılmasına dair eski problemin çözülmesi için yeni araç olarak dönemin hâkim konusu haline geldiğini” belirtiyor. Bu gelişmenin arka planında “adil toplumsal düzen” arayışı ve kavgası vardır. Böylelikle “adil toplumsal düzen” uğruna kavga, “anayasaların zorunluluğu ve içeriği kavgasına” dönüşmüştür. Anayasa ve anayasal devlet tartışmalarında her şey her şeye karışmış durumdadır. Modern anayasayı, modern öncesi temel yasalardan veya sözleşmelerden ayıran özelliklerin neler olduğunu göstermek gerekmektedir...
Modern anayasayı nitelendirmek için Niyazi Berkes’in ”Geçmişteki Anayasalarımız” başlıklı yazısında yaptığı “(a)nayasa bir devletin siyasal yapısının hukukça belirlenmesidir” belirlemesi de yetmemektedir. Berkes’in devamında iki tip anayasa hakkında yaptığı ayrım, modern öncesi ve modern anayasaları birbirinden ayıranı yakalamaya daha çok yatkındır...
Anayasayı anayasa yapan, Grimm’e göre ne “meşru hâkimiyetin koşullarının teorik kurgusu” ne de “devlet erkinin hukuki bağlılığıdır.” Modern anayasaya niteliğini kazandıran, Berkes’e göre, bu bakımdan sonunda “kanun-ı kadîm” ve “nizam-ı âlem” gibi kurumlara indirgenen “yerleşmiş âdet ve geleneklere” dayandırılması değildir. Osmanlı ve İngiliz devlet geleneğinde görülen ve muhafazakârlar tarafından yeniden canlandırılmaya çalışılan bu “geleneksel oluş” yaklaşımın karşısında modern anayasaların temelinde kurucu “halk egemenliği teorisi”nin bulunmasıdır...
Büyük Fransız Devrimi’nin generali kabul edilen Emmanuel Joseph Sieyès, modern anayasadan bahsederken bu yeni girişimi “devrim” olarak tanımlar. Bu nedenle Berkes, modern anayasaların, bugün muhafazakâr yaklaşımların sergilediği gibi yalnızca “olanı” değil, “olması gereken”i de içerdiğini, eş deyişle aynı zamanda norm koyucu olduğunu belirtir. Soysal, “(a)nayasa yapıcılığındaki hüner, anayasanın yapılmasına yol açan büyük toplumsal olayın sağlamış olabileceği geçici kolaylıklara kapılmadan, asıl toplumsal dengeyi, daha doğrusu, toplumsal güçlerin gelecekteki gelişmelerini göz-önünde bulundurabilmektir” derken, anayasacılıkta olması gerekene dair boyutu da yakalamaya çalışır...
Berkes’in haklı olarak belirttiği gibi, kuşkusuz, “(b)ir anayasa ile hiç yoktan bir devlet meydana gelemez.” Bilakis, hukuk bilimcisi Heinz Wagner’in yerinde gözlemlediği gibi hukuki “yasalar daima tüm sosyo-politik yapıların ve güç ilişkilerinin oluşturduğu ve belirlediği bir sözcük alanında bulunur.” Bu nedenle Karl Marx, Hegel’in Hukuk Felsefesi’ni eleştirirken, onun yasa koyucu erki anayasanın oluşum sürecinin bir parçası olarak görmüş olmasını onun derinliği olarak tanımlar...
Hegel’e göre, “(y)asa koyucu… Erkin kendisi anayasanın bir parçasıdır ki ona öngelir ve böylelikle aslında ve kendi başına onun doğrudan belirleniminin dışında bulunur, fakat devamında yasaların oluşumunda ve hükümetin genel meselelerinin ilerleyen karakterinde devam eden kendi gelişimini barındırır.” Öyleyse yasa koyucu, anayasanın tüm toplumsal oluşum koşullarını sağlar, anayasayı koyar, fakat devamında anayasaya dayalı bir şekilde oluşturulan hukuk sistemi tarafından da elbette sürekli şekillendirilir...
Grimm, modern anayasayı geleneksel temel yasalardan ve sözleşmelerden ayırmak için 3 kıstas ileri sürer. Birincisi, geleneksel “erk sözleşmeleri ve temel yasalar meşru bir devlet erkini hâlihazırda daima şart koşar ve onları yalnızca tekil ifadeleri bakımından düzenler”. Bu, Berkes’in “geleneksel” olarak tanımladığı anayasa tipine denk gelir. Buna karşın modern anayasa, “meşru erki bir bütün olarak ilk önce var eder.” Öyleyse modern anayasa, “yalnızca erki tadil eden olarak etkin değildir, aynı zamanda erki temellendiren olarak etkindir.” İkincisi, geleneksel “erk sözleşmeleri ve temel yasalar, kapsamlı düşünülmüş devlet erkini yalnızca tek bakımdan bağlar”. Buna karşı modern anayasalar “devlet erkini oluşumuna ve uygulanmasına göre başından sonuna düzenler.” Modern anayasa boşluk ve istisna tanımaz...
Thomas Hobbes’un tabiri ile belirtecek olursak, modern anlayışa göre, hiç kimse ve hiçbir şey yasadan üstün düşünülemez ve konumlandırılamaz. Bu bakımdan modern anlayışa göre yasa herkes için bağlayıcıdır. Tersi, eşitlik ve özgürlük ilkelerini yaralar ve modern anlamda yasanın ruhunu çökertir. Bu nedenle modern anayasa yalnızca tek tek noktaların düzenlenmesinde etkin değildir. Modern anayasa aynı zamanda ilkesel olarak “kapsayıcı” olarak etkindir. Üçüncüsü, “eski norm bağlayıcılığı” sözleşmeye dayalı olarak oluşur ve sözleşmeyi yapanlar arasında geçerlidir...
Buna karşın modern anayasalar, “erke tabi olan tüm alanlara yayılır.” Modern anayasalar, “tikel değildir, bilakis evrenseldir.” Bugünkü muhafazakâr anlayışa göre, anayasa bireysel olarak “belli bir devletin durumunu belirler.” Örneğin Schmitt’in Alman varoluşçu fenomenolojik gelenek çerçevesinde kurguladığı anayasa anlayışına göre, her biri biricik olan devletler vardır ve bunların varlık kategorisi çerçevesinde, yani ezeli-ebedi olarak işlem görmesi gerekir. Bu nedenle hukuk ve siyaset felsefecisi Ingeborg Maus, Schmitt’in bu yaklaşımını “varoluşçuluk” olarak eleştirir...
Buna karşın modern anayasa, “sistematik ve her yanını gözeten bir yasa-biçimsel belge olarak, meşru olabilmek için devlet erkinin nasıl kurulması ve düzenlenmesi ve uygulanması gerektiğini ödev olarak yükler.”
Bu bilgilerin ışığında güncel anayasa tartışmalarında yerimizi belirlerken, modern anayasanın çerçevesine, kapsamına, içeriğine ve temel özelliklerine dair bu belirlemeler dikkate alınırsa daha bilinçli bir duruş geliştirmek mümkün olacaktır...
*Öğretim görevlisi...
* Bu bir editöryal haberdir.
